Goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven doordat recent twee positieve uitspraken zijn verschenen inzake de toepassing van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) op vastgoed-bv’s. Onze fiscale columnist Aad Rozendal legt uit.
Rozendal weet te melden dat het gerechtshof Den Haag in juli heeft geoordeeld in een zaak waarin de toepassing van de BOF op een vastgoed-bv centraal stond. Hoewel de rechtbank de belastingdienst nog in het gelijk stelde, oordeelt het Hof nu in hoger beroep dat de BOF toch moet worden toegekend op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-bv. De andere Hofuitspraak dateert van 15 augustus en is van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en ziet toe op de toepassing van de overdrachtsbelastingvrijstelling bij schenking van aandelen in een vastgoed-bv.
Wanneer geldt de BOF?
Bij de overdracht krachtens schenking of erfrecht van de aandelen in een vastgoed-bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en de fiscus is van mening dat vastgoed geen ondernemingsvermogen is.
Dit betekent bijvoorbeeld dat, bij de overgang van een vastgoedportefeuille in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%, terwijl de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedraagt als het om ondernemingsvermogen gaat! Dit kan leiden tot liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren.
Hof Den Haag: BOF van toepassing
In deze eerste zaak was sprake van een vennootschap die zich bezighield met projectontwikkeling, bouwactiviteiten en verhuuractiviteiten. In het kader van een schenking van de aandelen werd een beroep gedaan op de BOF.
Voor de vraag welk deel van het vermogen voor de BOF in aanmerking komt, knipt de rechtbank de activiteiten in tweeën. Het verhuurde vastgoed kwalificeerde volgens de rechtbank niet als ondernemingsvermogen, maar wel het vastgoed dat op het moment van de schenking in 2014 nog tot de bouw- en ontwikkelingstak behoorde.
Helaas leverde dit niks op voor de belastingplichtige. Om voor de BOF in aanmerking te komen moet de onderneming namelijk vijf jaar worden gedreven (in geval van een schenking). Het vastgoed dat op het moment van de schenking in 2014 nog tot de bouw- en ontwikkelingstak behoorde was gebouwd in de periode 2012-2014. Omdat de vijfjaarsperiode dus nog niet was volgemaakt, kon de BOF volgens de inspecteur en de rechtbank alsnog niet worden toegepast op de bouw- en ontwikkelingstak door de verkrijgers van de aandelen in de vennootschap.
Toch kwalificeren als onderneming
Gelukkig voor de belastingplichtigen slaat het Hof een andere weg in. Het Hof oordeelt op de eerste plaats dat alle activiteiten kwalificeren als een onderneming. Dit geldt dus niet alleen voor de projectontwikkeling en de bouwactiviteiten maar ook voor de verhuuractiviteiten.
Uit de stukken die de belastingplichtigen als bewijs hebben overlegd, blijkt dat de verhuuractiviteiten bestaan uit diverse administratieve, technische en commerciële beheerswerkzaamheden en een zeer groot deel van de beschikbare arbeidscapaciteit vergen.
Voor het Hof werd hiermee inzichtelijk dat de arbeid uitgaat boven het normale vermogensbeheer en dat daarmee ook een hoger rendement wordt nagestreefd dan het bij normaal vermogensbeheer behorende rendement.
Bovendien oordeelt het Hof dat de belastingdienst en de rechtbank de bezitstermijn van vijf jaar verkeerd hebben uitgelegd. Omdat sprake is van het drijven van een onderneming, doet niet terzake dat de vijfjaarstermijn niet is volgemaakt ten aanzien van de afzonderlijke onroerende zaken die tot de bouw- en ontwikkelingstak behoren.
Hof Arnhem-Leeuwarden: overdrachtsbelastingvrijstelling van toepassing
In deze uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden was sprake van een schenking van aandelen in een vastgoed-bv die een onderneming dreef en waarop de BOF al van toepassing was verklaard. De verkrijger had dus een beroep gedaan op de overdrachtsbelastingvrijstelling voor bedrijfsoverdrachten.
Deze vrijstelling is strikt genomen alleen van toepassing op een ‘directe’ overdracht van de onderneming en het vastgoed, maar op basis van de zogenoemde doorkijkbenadering van de Hoge Raad kan deze ook worden toegepast als de onderneming en het vastgoed in een vennootschap zitten (een ‘indirecte’ overdracht).
In 2016 had de rechtbank al geoordeeld dat de overdrachtsbelastingvrijstelling van was en het Hof bevestigt dit nu. Een andere rechtbank heeft dit jaar in dezelfde zin geoordeeld.
Conclusie
Beide uitspraken zijn zeer belangrijk voor vastgoedfamiliebedrijven. De uitspraak van Hof Den Haag bevestigt dat bouw- en projectontwikkelingsactiviteiten veelal wel als onderneming kunnen kwalificeren voor de toepassing van de BOF.
Ook maakt deze uitspraak duidelijk dat het groot belang is de aard en de omvang van de activiteiten daadwerkelijk goed in kaart te brengen en op de juiste wijze te presenteren.
Interessant aan deze uitspraak is dat de opvattingen van de belastingdienst zoals geformuleerd in de Praktijkhandreiking Vastgoedexploitanten niet doorslaggevend zijn.
Het Hof maakt zijn eigen afweging en volgt de lijn van de Hoge Raad dat moet worden gekeken naar de aard en de omvang van de werkzaamheden. De stelling van de fiscus dat verhuur van vastgoed per definitie geen onderneming kan zijn blijkt dus eens te meer niet houdbaar. En dat is goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven!
