Wie binnen familiebedrijven aandelen in een vastgoed-bv geschonken krijgt, kan toch aanspraak maken op een beroep van overdrachtsbelastingvrijstelling. Dat blijkt volgens fiscalist Aad Rozendal uit een recente uitspraak van de rechter die hij in VJ uitlegt.
Als men aandelen in een vastgoed-bv geschonken krijgt is de schenker inkomstenbelasting en de verkrijger schenkbelasting verschuldigd. De verkrijger is daarnaast echter ook overdrachtsbelasting verschuldigd. Dit is ook het geval als de vastgoedexploitatie kwalificeert als een onderneming en men dus in aanmerking komt voor de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor de inkomsten- en schenkbelasting.
Positieve ontwikkeling
Er is echter een positieve ontwikkeling te melden. Inmiddels is er namelijk (opnieuw) een uitspraak verschenen waarin de rechter oordeelt dat in een dergelijk geval een beroep op een overdrachtsbelastingvrijstelling mogelijk is. Goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven dus.
Bij de overdracht krachtens schenking of erfrecht van de aandelen in een vastgoed-bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en de fiscus is van mening dat vastgoed geen ondernemingsvermogen is. Dit betekent bijvoorbeeld dat, bij de overgang van een vastgoedportefeuille in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%, terwijl de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedraagt als het om ondernemingsvermogen gaat! Dit kan leiden tot liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen.
Kwalificeren als onderneming
Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Wat men echter vaak vergeet is dat bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv in de meeste gevallen ook overdrachtsbelasting moet worden betaald. De overdrachtsbelasting kent namelijk een regeling voor vastgoedvennootschappen die ervoor moet zorgen dat men de overdrachtsbelasting niet kan ontlopen door vastgoed in vennootschappen onder te brengen en vastgoedtransacties vervolgens alleen nog maar via aandelenoverdrachten vorm te geven.
Een verkrijging van een substantieel belang in een vennootschap met meer dan 50% aan vastgoed op de balans en die zich bezighoudt met vastgoed-exploitatie is om die reden dan ook belast met overdrachtsbelasting. Omdat de overdrachtsbelasting wordt berekend over de waarde van de stenen (en niet van de aandelen) kan dit behoorlijk in de papieren lopen, zeker als de portefeuille vooral uit niet-woningen bestaat waarvoor het hoge 6% tarief geldt.
Overdrachtsbelastingvrijstelling
In de overdrachtsbelastingwetgeving is echter een vrijstelling opgenomen voor bedrijfsoverdrachten. Deze vrijstelling is van toepassing als een ondernemer zijn onderneming inclusief de bijbehorende onroerende zaken overdraagt aan directe familieleden. De verkrijging van die onroerende zaken door de familieleden kan dan plaatsvinden zonder heffing van overdrachtsbelasting.
De vrijstelling is echter alleen van toepassing bij een ‘directe’ overdracht van de onderneming en het vastgoed, zoals de overdracht van een eenmanszaak of een aandeel in een samenwerkingsverband zoals een vof. De vrijstelling is dus niet van toepassing als de onderneming en het vastgoed in een vennootschap zitten en de aandelen in die vennootschap worden overgedragen (een ‘indirecte’ overdracht dus). Dit betekent dat als bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv de BOF kan worden toegepast omdat sprake is van een onderneming toch nog overdrachtsbelasting moet worden betaald.
Doorkijkbenadering
Er lijkt nu toch een mogelijkheid te zijn om alsnog de overdrachtsbelastingvrijstelling voor bedrijfsoverdrachten toe te passen. De Hoge Raad heeft enkele jaren geleden al twee keer geoordeeld dat het onredelijk is om een vrijstelling voor directe verkrijgingen van vastgoed te weigeren als het gaat om een indirecte verkrijging van het vastgoed via een verkrijging van aandelen in de vastgoedvennootschap. Een van de zaken zag op de verkrijging van aandelen in een vennootschap met bouwterreinen. Een directe verkrijging van bouwterreinen is belast met btw en om die reden vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de zogenoemde samenloopvrijstelling.
De Hoge Raad oordeelde dat ook de verkrijging van aandelen in de vennootschap met bouwterreinen moest worden vrijgesteld. De regeling voor vastgoedvennootschappen mag volgens de Hoge Raad namelijk niet leiden tot heffing van overdrachtsbelasting als een directe verkrijging van het vastgoed van de vennootschap ook niet zou leiden tot heffing van overdrachtsbelasting. Men moet met andere woorden door de bv heen kijken en toetsen of het betreffende vastgoed in aanmerking komt voor de samenloopvrijstelling.
Wachten op definitief oordeel
Deze benadering van de Hoge Raad kan natuurlijk ook worden toegepast op andere overdrachtsbelastingvrijstellingen en dus ook op de vrijstelling voor bedrijfsoverdrachten. In de fiscale literatuur heb ik dit al enkele jaren geleden opgemerkt en na een positieve uitspraak in 2016 heeft nu opnieuw een rechtbank geoordeeld dat dit inderdaad mogelijk is. Het wachten is nu op een definitief oordeel van de Hoge Raad.
Hoewel de natuurlijke neiging van de meeste fiscalisten is om voorzichtig te zijn met voorspellingen over een toekomstig oordeel van de Hoge Raad ben ik toch wel optimistisch over een goede afloop in deze discussie. In een concreet geval verdient het in ieder geval aanbeveling om een goede inschatting te maken van de exacte situatie en de kansen op succes. Om de rechten van de verkrijger(s) niet op voorhand te verspelen zal in ieder geval een beroep op de vrijstelling gedaan moeten worden bij de aangifte overdrachtsbelasting.
