De toepassing van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij een schenking of vererving van aandelen in vastgoed-bv’s blijft nog altijd interessante rechtspraak opleveren. Als in een dergelijk geval sprake is van een combinatie van projectontwikkeling en verhuur, is van belang na te gaan of sprake is van nauwe verwevenheid tussen beide activiteiten in welk geval er sprake is van één onderneming.
Ook als dat niet het geval is, moet worden bepaald of de verhuurde zaken toch een functie vervullen binnen de ontwikkelingsonderneming. Dit is het advies van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad in een fiscale procedure over de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. VJ columnist en vastgoedfiscalist Aad Rozendal bespreekt deze conclusie.
Faciliteiten in de inkomstenbelasting en successiewet
Bij een schenking of vererving van de aandelen in een vastgoed bv kan men niet zomaar een beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van een onderneming en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen en volgens de belastingdienst is vastgoedexploitatie geen onderneming. Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed bv kan de totale belastingheffing dan oplopen tot ruim 40%. Als echter wel sprake is van een onderneming, bedraagt de belastingheffing slechts enkele procenten. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven.
Het komt echter ook voor dat een fiscale rechter oordeelt dat de BOF niet of niet volledig van toepassing is. Zo oordeelde het gerechtshof in Amsterdam in maart 2020 dat een vastgoedfamiliebedrijf met een zeer grote vastgoedportefeuille (meer dan 300 objecten en 2800 verhuurbare units), een groot personeelsbestand (42 man) en diverse afdelingen (juridisch, administratief beheer, technisch beheer, makelaardij) geen onderneming drijft voor zover het de verhuuractiviteiten betreft. Volgens het Hof kwalificeerde alleen de projectontwikkelingsactiviteit als een onderneming, maar niet de verhuuractiviteit. Bij de vererving van de aandelen in het vastgoedfamiliebedrijf kon de BOF dus niet worden toegepast voor zover de waarde van de aandelen door het verhuurde vastgoed werd vertegenwoordigd. Deze zaak is inmiddels voorgelegd aan de Hoge Raad.
Conclusie Advocaat-Generaal
Omdat het gaat om een belangrijk vraagstuk voor de praktijk, heeft de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad eerst een advies uitgebracht aan de Hoge Raad. Volgens de Advocaat-Generaal is bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed-bv, het volgende van belang. Allereerst moet worden bepaald welke activiteiten als een onderneming kwalificeren. Er moet dus in beginsel een splitsing worden gemaakt tussen verschillende activiteiten, in dit geval projectontwikkeling en verhuur. Projectontwikkeling zal in de regel als een onderneming kwalificeren. Verhuur kan ook als onderneming kwalificeren, maar het Hof heeft in dit geval geoordeeld dat dit niet het geval is. Als de verhuur op zichzelf gezien niet als onderneming kwalificeert dan is op dat deel de BOF in beginsel niet van toepassing.
Volgens de Advocaat-Generaal moeten er echter nog twee toetsen worden aangelegd. Op de eerste plaats kan het zo zijn dat de projectontwikkeling en de verhuur zo nauw met elkaar verweven zijn dat er alsnog sprake is van één onderneming (de ‘verwevenheidstoets’). In dit specifieke geval is daarvan echter geen sprake volgens de Advocaat-Generaal. Vervolgens moet echter ook op basis van de zogenoemde ‘vermogensetiketteringsregels’ nog getoetst worden of de verhuurde onroerende zaken een functie vervullen in de ontwikkelingsonderneming (de ‘vermogenstoets’). In dat geval kunnen de onroerende zaken alsnog tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, ondanks dat de verhuuractiviteit op zichzelf geen onderneming is. Het maakt voor die vermogenstoets dus niet uit of de verhuuractiviteit is verweven met de projectontwikkelingsonderneming. De Advocaat-Generaal adviseert dan aan de Hoge Raad ook om het beroep gegrond te verklaren en om een ander gerechtshof te laten uitzoeken of de verhuurde panden als ondernemingsvermogen kunnen kwalificeren.
Bewijslast
Hoewel de Hoge Raad zich nog moet uitspreken over deze zaak, bestaat er een reële kans dat de Hoge Raad het advies van de Advocaat-Generaal zal opvolgen. Deze zaak laat in ieder geval zien dat het voor de praktijk van groot belang is om de verwevenheid tussen verschillende vastgoedactiviteiten en de functie van de verhuurde onroerende zaken goed in kaart te brengen. Ook als de verhuuractiviteiten op zichzelf beschouwd niet als een onderneming kwalificeren kunnen de verhuurde onroerende zaken alsnog als ondernemingsvermogen worden aangemerkt, zodat de BOF alsnog kan worden toegepast. De bewijslast ligt echter bij de belastingplichtige zodat een zorgvuldige bewijsvoering van groot belang is om de kansen op succes te vergroten.
