Waarom is fiscale kwalificatie van vastgoed zo belangrijk?
Allereerst is het van belang stil te staan bij de relevantie van de fiscale kwalificatie als vastgoedbelegging. Voor particuliere beleggers en fiscale beleggingsinstellingen (zoals bijvoorbeeld Wereldhave en Unibail-Rodamco) geldt dat een kwalificatie als belegging de voorkeur heeft. Men kan dan profiteren van het gunstige box 3 tarief (particuliere beleggers) of het 0%-tarief in de vennootschapsbelasting (fiscale beleggingsinstellingen). Voor aandeelhouders in vastgoed-bv’s die men in het kader van een bedrijfsopvolging wil overgedragen aan de beoogde opvolger(s) geldt juist het tegenovergestelde. Als het vastgoed dat in bezit is van de vennootschap als belegging wordt gekwalificeerd, kan men namelijk geen beroep doen op de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). In dat geval kan bijvoorbeeld bij een overlijden van de aandeelhouder van de vastgoed-bv de totale belastingdruk voor de opvolgers oplopen tot meer dan 40%. Als het vastgoed als ondernemingsvermogen wordt gezien, komt de BOF in beeld en bedraagt de belastingdruk maar enkele procenten. Dit leidt ertoe dat diverse vastgoedfamiliebedrijven juist het standpunt innemen dat sprake is van een onderneming. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed inderdaad als een onderneming kan kwalificeren. Dit leidt tot twee ontwikkelingen. Op de eerste plaats voelen andere vastgoedfamiliebedrijven zich gesteund door deze rechtspraak en doen zij ook een poging om via de rechter toegang te krijgen tot de BOF. Op de tweede plaats gebruikt de belastingdienst de uitspraken in de BOF-zaken juist weer om zich te richten de actievere vastgoedbeleggers in box 3. Dergelijke vastgoedbeleggers lopen dan het risico om alsnog in box 1 te worden belast.
Fiscale definitie van beleggen
De fiscale definitie van beleggen kan afwijken van de term beleggen zoals dat in het spraakgebruik in de vastgoedwereld wordt gehanteerd. Een (te) actieve belegger zien we binnen de vastgoedwereld misschien nog steeds als belegger, maar wordt fiscaal wellicht als ondernemer gezien. Bij de fiscale kwalificatie van vastgoedinvesteringen geldt dat we moeten kijken naar de term ‘normaal vermogensbeheer’. Dit begrip dient om beleggingsactiviteiten af te bakenen van niet-beleggingsactiviteiten. Als een vastgoedinvestering wordt aangehouden in het kader van normaal vermogensbeheer, dan kwalificeert de investering als een belegging. Is sprake van meer dan normaal vermogensbeheer dan kwalificeert de investering als een onderneming. Daarvan is sprake als de aard en de omvang van de arbeid is gericht op het behalen van een hoger rendement dan het rendement op een vastgoedbelegging.
Recente rechtspraak over vastgoedexploitatie
Het begrip (meer dan) normaal vermogensbeheer is een open norm. De invulling is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Dit begrip is de afgelopen jaren verder ingevuld in de fiscale rechtspraak. Hoewel de rechtspraak zeer casuïstisch is, komt het er in de kern op neer dat sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer als een vastgoedbezitter een substantieel deel van het administratieve beheer, technische en commerciële beheer (ofwel het property management) zelf in eigen beheer uitvoert. In de afgelopen jaren zijn er enkele belangwekkende uitspraken verschenen over dit onderwerp.
Zo hebben diverse rechters geoordeeld dat de vastgoedexploitatie van een vastgoedfamiliebedrijf kwalificeerde als het drijven van een onderneming. Dit gold niet alleen voor bouw- en ontwikkelingsactiviteiten maar ook voor verhuuractiviteiten. Belangrijke aspecten zijn dat de verhuuractiviteiten bestaan uit het zelf verrichten van diverse administratieve, technische en commerciële beheerswerkzaamheden en een zeer groot deel van de beschikbare arbeidscapaciteit vergen. Ook de intensieve bemoeienis met het reilen en zeilen van de huurders kan een belangrijke rol spelen. In andere zaken oordelen rechters echter dat de vastgoedexploitatie van een vastgoedfamiliebedrijf juist kwalificeert als een belegging. De uitkomst van een procedure hangt dan ook sterk af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval en van een zorgvuldige bewijsvoering.
De fiscus kan uitspraken waarin vastgoedfamiliebedrijven als onderneming worden bestempelt ook aangrijpen om zich juist te richten op particuliere vastgoedbeleggers. Zo verscheen op 2 juni 2017 een arrest van de Hoge Raad waarin de fiscus succes wist te boeken met de stelling dat een particuliere vastgoedbelegger in box 1 thuishoorde in plaats van in box 3. In deze zaak was sprake van een belegger die in de periode 2001 tot en met 2007 aanvankelijk 60 en later circa 30 tot 40 appartementen in eigendom had. Zijn beleid was om panden te kopen in een slechte staat van onderhoud, om deze vervolgens helemaal zelf op te knappen met de bedoeling om een flinke huur te kunnen vragen. Voor de aanschaf werd een hypotheek afgesloten met een zeer hoge rente, die vervolgens werd omgezet in een gunstigere hypotheek met een veel lagere hypotheekrente. Volgens het Hof ging de arbeid uit boven de arbeid die hoort bij normaal vermogensbeheer en dus werd de vastgoedbelegger belast in box 1 in plaats van box 3. De Hoge Raad volgde het Hof.
Jacht op beleggers
De belastingdienst is echter niet in alle gevallen succesvol in ‘de jacht’ op particuliere vastgoedbeleggers. Op 14 februari 2017 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat de verhuur van studentenkamers door een particuliere vastgoedinvesteerder niet kwalificeerde als een onderneming. De inspecteur wist niet aannemelijk te maken dat de belegger de beheersactiviteiten persoonlijk verrichtte en ook niet dat de door de belegger verrichte arbeid was gericht op het behalen van een extra rendement. Volgens het Hof was daarbij van belang dat de meeste werkzaamheden waren uitbesteed aan een externe beheerder.
Beleid belastingdienst
De fiscale rechtspraak van de laatste jaren maakt duidelijk dat de fiscus de werkzaamheden van vastgoedinvesteerders kritisch beoordeelt en waar mogelijk zal proberen om particuliere vastgoedbeleggers in box 1 te belasten. Vooral de bezitters van omvangrijke portefeuilles die veel werkzaamheden in eigen beheer uitvoeren of de uitvoering van werkzaamheden zelf aansturen moeten op hun hoede zijn. Tegelijkertijd blijft de fiscus vooralsnog volharden in het weigeren van de BOF bij vastgoedfamiliebedrijven (die zich vaak juist veel actiever opstellen dan particuliere beleggers). Dit blijkt ook uit een intern beleidsstuk van de belastingdienst, de zogenoemde Praktijkhandreiking Vastgoedexploitanten, die ziet op BOF-situaties. De strekking van dit stuk is dat verhuur van vastgoed nooit een onderneming kan zijn. Hoewel dit dus niet strookt met de fiscale rechtspraak, kunnen particuliere vastgoedbeleggers dit juist wél goed gebruiken als zij in een discussie met de fiscus terechtkomen!
Heeft u advies nodig bij dit soort vraagstukken? Neem dan vrijblijvend contact op.
